申请人：厦门XXXX有限公司；

　　住所地：厦门市海沧区；

　　法定代表人：李X，该公司总经理；

　　委托代理人：许XX，福建XX律师事务所律师。

　　被申请人：厦门市自然资源和规划局海沧分局；

　　住所地：厦门市海沧区滨湖北路19号；

　　负责人：赵珂，该分局局长。

　　申请人厦门XXXX有限公司对被申请人厦门市自然资源和规划局海沧分局（以下简称“海沧分局”）于2021年5月7日作出的《行政处罚决定书》（编号：厦资规海罚字〔2021〕1号，以下简称《决定书》）不服，于同年7月21日通过邮寄方式向本机关提交行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

　　申请人请求：撤销《决定书》。

　　申请人称：本案并不存在非法转让土地使用权的违法行为；且被申请人行为超出法定调查期限，属于程序违法。

　　被申请人称：申请人未取得房地产开发资质，所谓销售“会籍”实为房屋买卖行为，构成非法转让土地使用权；被申请人立案后，办理了相关批准延期等手续，程序合法，量罚适当。

　　经审理查明：2005年10月18日，原厦门市国土资源与房产管理局海沧分局（以下简称“原市国土房产局海沧分局”）与申请人签订（2005）厦海地合（协）字第050号《厦门市国有土地使用权有偿出让合同》。合同明确：在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意。

　　申请人自2012年10月起通过销售“会籍”的方式，与“会员”签订协议，将“XXXX一期”酒店客房的专属使用权、抵押权、继承权和赠与权等转让给“会员”。

　　2015年7月27日，原市国土房产局海沧分局依法对申请人涉嫌非法转让土地使用权行为进行立案。同年8月31日，原市国土房产局海沧分局认为申请人非法转让土地使用权行为涉嫌构成犯罪，将该案件移送公安机关。2017年4月27日，公安机关向原市国土房产局海沧分局送达厦公海（经侦）不立字（2017）00001号《不予立案通知书》，认为没有犯罪事实发生，不需要追究刑事责任，决定不予立案。同月30日，原市国土房产局海沧分局向公安机关提交《复议申请书》。同年5月3日，厦门市公安局海沧分局向原市国土房产局海沧分局送达厦公海（经侦）刑复字（2017）001号《刑事复议决定书》，决定维持原决定。同月27日，原市国土房产局海沧分局恢复本案的查处程序，经批准延长一个月办案期限。同年6月27日，因案情特别复杂，经批准再次延长办案期限。

　　经被申请人委托，福建华审资产评估房地产土地评估有限公司于2020年7月13日出具《房地产估价报告》（华审评房[2020]XM0059号），认定厦门XXXX有限公司一期(酒店)项目在价值时点(2014年12月22日)的依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入为147930000元；厦门XXXX有限公司一期(酒店)项目每平方米建筑面积平均分摊的依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入为4745元/㎡；销售已计84套房屋违法所得为23435534.15元（45626048.6元-4745元/㎡*4676.61㎡）。

　　2020年 11月 30日，被申请人向申请人送达《行政处罚告知书》及《行政处罚听证告知书》。2021年1月14日，根据申请人的申请，被申请人就涉案行政处罚举行了听证会。被申请人于同年5月7日作出《决定书》，对申请人作出如下处罚：没收厦门XXXX有限公司违法所得人民币23435534.15元；并处违法所得百分之四十的罚款人民币9374213.66元。

　　2021年5月26日，申请人收到《决定书》。

　　上述事实有下列证据证明：申请人提供的行政复议申请书、营业执照（副本）、法定代表人身份证明书、授权委托书、被申请人提供的行政复议答复书、证据清单等。

　　本机关认为：根据《土地管理法》第六十七条的规定，县级以上人民政府自然资源部主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。海沧分局对辖区内违反土地管理法律、法规的行为具有法定的监督检查权。被申请人是作出案涉行政处罚决定的适格主体。

　　关于销售“会籍”行为的定性问题。根据《城市房地产管理法》第三十二条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条的规定，房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。根据《土地管理法》第二条第三款的规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，即“房地一体”、“地随房走”。本案中，申请人通过销售“会籍”，将相关酒店客房的专属使用权、抵押权、继承权和赠与权等转让给第三方“会员”，实质上是转让房屋所有权。申请人未经相关部门批准，将涉案房屋转让，由此造成涉案房屋占用范围内的土地使用权同时转让的后果，该行为已构成非法转让土地使用权。公安机关的《不予立案通知书》认为不需要追究刑事责任，并不对行政法上的违法性认定构成阻却。

　　关于自由裁量权问题。依据《土地管理法》第七十四条的规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地主管部门没收违法所得，可以并处罚款。根据原国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发〔2014〕117号）第9.2.6.1条规定，依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入。《土地管理法实施条例》（2014年修订）第三十八条规定：“依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的百分之五十以下”。依照《福建省国土资源行政处罚裁量权执行标准（试行》，非法转让土地使用权的“严重情节”第一项为：违法所得在20万元以上；“严重情节”的相应裁量标准为：没收违法所得，可并处违法所得30%以上50%以下罚款。依照《厦门市国土资源与房产管理局行政处罚自由裁量权标准（试行》，非法转让土地使用权“从重情形”的第二项裁量档次为：违法所得50万元以上的；相应处罚标准为：没收违法所得，可并处违法所得30%以上50%以下罚款。申请人非法转让土地使用权的行为属“严重”、“从重”情形，《决定书》认定没收的违法所得，并处违法所得40%的罚款，于法有据，量罚适当。

　　关于超出法定期限的程序问题。根据《自然资源行政处罚办法（2020修正）》（原《国土资源行政处罚办法》）第三十二条第二款的规定，案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经批准可以适当延长，但延长期限不得超过30日，案情特别复杂的除外。本案时间跨度长，涉案金额大，涉及房屋及人员的数量众多，属于案情特别复杂，可不受“延长期限不得超过30日”的限制。

　　综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

　　确认被申请人厦门市自然资源和规划局海沧分局于2021年5月7日作出的厦资规海罚字〔2021〕1号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，决定维持该行政行为。

　　如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

　　厦门市自然资源和规划局

　　2021年9月15日